Il diritto del consigliere ad ottenere tutte le informazioni utili all’espletamento del mandato non sembra incontrare alcuna limitazione neanche nella natura riservata dei documenti richiesti.
Mentre il legislatore ha disciplinato il conflitto tra accesso e riservatezza quando a richiedere l’ostensione sia un cittadino , nessuna indicazione esplicita ha fornito nell’ipotesi in cui sia il consigliere comunale a richiedere informazioni la cui conoscenza possa ledere l’interesse alla riservatezza di soggetti terzi.
Secondo l’indirizzo giurisprudenziale maggioritario il diritto d’accesso del consigliere comunale, pieno ed incomprimibile, non incontra alcuna limitazione neanche in caso di informazioni che abbiano una natura riservata essendo il consigliere vincolato all’osservanza del segreto nei casi specificamente determinati dalla legge . Di fronte all’interesse del consigliere di accedere agli atti utili all’espletamento del mandato, infatti, ogni altro interesse recede, ivi compresa la riservatezza di terzi, non essendo quest’ultimi neppure configurabili come controinteressati .
Ai consiglieri è precluso l’accesso unicamente a seguito dell’impenetrabilità di taluni segreti reali rispetto ai quali la segretezza, connessa alla qualifica rivestita dal consigliere, non costituisca un’idonea garanzia di non divulgazione delle relative informazioni .
Il diritto di accesso e il diritto alla riservatezza sono entrambi interessi di rango primario, meritevoli di tutela e di bilanciamento da parte dell’ordinamento giuridico.
In base all’art. 65 comma 4 lett. b del dlgs. 196/2003, l’accesso a dati sensibili da parte dei consiglieri è consentito quando sia strettamente necessario per la funzione di controllo, di indirizzo politico, di sindacato ispettivo degli stessi.
Lo stesso Garante per la protezione dei dati personali rinviene nel secondo comma dell’art. 43 TUEL una delle disposizioni che permettono di trattare dati ed informazioni per il perseguimento di finalità istituzionali.
Nell’ipotesi particolare in cui il consigliere comunale accede ad una banca dati, egli effettua un “trattamento dei dati”, ai sensi dell’ art. 4, comma 1, lett. p) del D.Lgs. 196/2003. Tale trattamento però, rimanendo all’interno del sistema organizzativo e procedimentale dell’Ente pubblico, fa sì che quest’ultimo resti l’unico titolare del trattamento dei dati. Discorso diverso, invece, nel caso in cui la banca dati venga duplicata; in tale circostanza, infatti, il trattamento lascia l’ambito dei sistemi di custodia, tutela e gestione predisposti dall’Ente pubblico titolare, per passare nella disponibilità del consigliere, il quale diviene il nuovo detentore della banca dati duplicata, comportando così il sorgere in capo al consigliere di tutti i doveri e gli adempimenti connessi alla detenzione .
Lo stesso Garante è poi intervenuto, con provvedimento del 12 Febbraio 2004, in riferimento all’ accesso ai dati degli iscritti nelle anagrafi comunali della popolazione, precisando che tali dati non possono in alcun modo essere forniti a privati per scopi di propaganda elettorale, anche se il richiedente è un amministratore locale o il titolare di una carica elettiva .
In caso di trattamento pubblico di dati personali, il diritto di accesso ed il diritto alla riservatezza devono essere contemperati; l’art. 25 co 4 della legge 241 del 1990 prevede a tal proposito un coordinamento tra la Commissione per l’accesso ed il Garante per la protezione dei dati personali, attraverso il meccanismo della richiesta di parere obbligatorio, ma non vincolante. Perciò, nei ricorsi presentati innanzi alla Commissione può essere richiesto il parere al Garante; all’inverso, nel caso di ricorso presentato al Garante può essere richiesto il parere alla Commissione per l’accesso.
La Commissione svolge anche funzioni di organo consultivo rilasciando pareri alle Amministrazioni sulle richieste di accesso dei consiglieri comunali. Nel caso in cui tale richiesta consiliare abbia ad oggetto atti giudiziari, la Commissione si è espressa nel senso che sia necessario il parere del Garante.
Con riferimento al parere legale detenuto dalla pubblica amministrazione è stato precisato che esso, se richiamato da un atto amministrativo, ha natura endoprocedimentale e, pertanto, non può farsi rientrare nel segreto professionale di cui al D.P.C.M. n. 2001/1996, che disciplina l’accesso ai documenti dell’Avvocatura di Stato . Di conseguenza le limitazioni poste dal decreto non possono applicarsi in via analogica ai consiglieri comunali: essi hanno titolo ad accedere anche agli atti concernenti le vertenze in cui l’ente è coinvolto, nonché ai pareri legali richiesti dall’amministrazione comunale, onde prendere conoscenza ed intervenire a riguardo.
Diverso è il caso in cui il parere legale sia stato acquisito dall’Amministrazione per definire una strategia difensiva e conformare la propria azione ai criteri di legittimità ed opportunità . E’ stato, infatti, considerato legittimo il diniego alla relativa richiesta di accesso, considerato che i pareri legali, quando rientrano tra gli atti di consulenza, non possono formare oggetto di accesso senza violare il segreto professionale dell’avvocato che li ha formulati e la privacy dell’ente che deve restare libero nell’acquistare i pareri che ritiene necessari alla formazione della propria corretta volontà.
Il diritto di accesso dei consiglieri comunali presenta anche risvolti penalistici. Un’eventuale violazione dell’unico limite, espressamente previsto dal legislatore, posto a carico del consigliere, di rispettare il segreto, potrebbe avere come conseguenza l’incorrere nel reato di cui all’art. 326 c.p.
A tal proposito sono individuabili due contrapposti orientamenti giurisprudenziali.
Un primo indirizzo propende per la tesi secondo cui “l’oggetto materiale del delitto di rivelazione di segreti d’ufficio (art. 326 c.p.) sono solo le notizie d’ufficio coperte da segreto e cioè quelle sottratte alla divulgazione in ogni tempo e luogo e nei confronti di chiunque per legge, per regolamento o dalla natura stessa della notizia che può recare danno all’amministrazione, ma non anche quelle indebitamente diffuse in violazione delle norme sul diritto di accesso agli atti della P.A. in quanto svelate a chi non è titolare di tale diritto o senza il rispetto delle modalità previste”. Ciò perché la legge 7 agosto 1990 n. 241, che racchiude la disciplina generale sull’accesso agli atti della Pubblica Amministrazione, “contiene soltanto la regolamentazione del relativo diritto e non anche di un parallelo obbligo di segretezza, disciplinando siffatto diritto unicamente in base all’interesse del richiedente, ovvero alla giustificazione addotta dallo stesso”. In tale contesto è stato altresì precisato che non può estendersi ai consiglieri la disciplina sancita per gli impiegati civili dello Stato dall’art. 15 del D.P.R. 10 gennaio 1957 n. 3, che impone a tale categoria l’obbligo del segreto di ufficio sui provvedimenti o operazioni amministrative in corso o concluse, di cui sia venuto a conoscenza a causa delle funzioni.
Alla descritta corrente se ne contrappone un’altra secondo cui il contenuto dell’obbligo di segreto d’ufficio, la cui violazione è sanzionata dall’art. 326 c.p., non è limitato soltanto alle informazioni sottratte alla divulgazione in ogni tempo e nei confronti di chiunque, ma si estende anche alle informazioni la cui diffusione sia vietata dalle norme sul diritto di accesso, perchè effettuata senza il rispetto delle modalità previste, ovvero nei confronti di soggetti non titolari del relativo diritto .
In base a tale indirizzo la rilevazione da parte del consigliere delle informazioni acquisite esercitando il diritto d’accesso, sembrerebbe punibile ex art 326c.p.
Ad oggi, tuttavia, non si è giunti a nessun definitivo arresto giurisprudenziale sull’argomento.
L’accesso di cui agli artt. 22 ss. della L. n. 241 del 1990 differisce dall’accesso del consigliere comunale di cui all’art. 43 del TUEL per natura, finalità ed oggetto.
Il primo, esplicazione dei principi di trasparenza ed imparzialità, riconducibile all’art.97 Cost., è un istituto che consente ai singoli soggetti di conoscere atti e documenti, al fine di poter predisporre la tutela delle proprie posizioni soggettive eventualmente lese , mentre il secondo, espressione del principio democratico dell’autonomia locale e della rappresentanza esponenziale della collettività , è un istituto giuridico posto al fine di consentire al consigliere comunale di poter esercitare il proprio mandato, verificando e controllando il comportamento degli organi istituzionali decisionali del Comune .
L’accesso dei privati , presuppone un interesse diretto, concreto ed attuale corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata, strumentale al documento di cui è chiesta l’ostensione . Viene, infatti, richiesto che l’atto sia motivato, al fine di consentire all’Amministrazione di valutare l’effettiva sussistenza in capo all’istante dell’interesse giuridicamente rilevante che lo legittima all’esercizio dell’accesso .
I consiglieri, invece, titolari del diritto di accesso “muneris causa”, non hanno alcun onere di motivare la relativa richiesta, in quanto l’interesse è insito nella necessità di esercitare adeguatamente il proprio mandato . Opinando diversamente sarebbe introdotto una sorta di controllo dell’ente, attraverso i propri uffici, sull’esercizio del mandato del consigliere comunale .
Mentre per i privati l’accesso, riferito solo ai documenti rientranti nella nozione di cui all’art. 22 co1lett.d), è dal legislatore soggetto ad una serie di limiti tassativi finalizzati alla salvaguardia di interessi pubblici fondamentali e prioritari senza che residui alcun margine di discrezionalità in capo all’Amministrazione ; per i consiglieri l’accesso, indirizzabile verso qualunque informazione, documento o atto, pubblico o privato, detenuto dall’Amministrazione, non è soggetto alle regole procedimentali e ai limiti di contenuto della L. 241/90.
In ultimo, relativamente al rapporto tra riservatezza e accesso, per i privati, il principio generale che si ricava è quello del contemperamento tra le due esigenze, ovvero ammettere l’accesso con criteri e modalità tali da non frustrare l’esigenza di riservatezza ; di fronte, invece, all’interesse del consigliere di accedere agli atti utili all’espletamento del mandato ogni altro interesse recede, ivi compresa la riservatezza di terzi, essendo il consigliere tenuto al segreto nei casi determinati dalla legge.
I consiglieri, come già precisato, non devono addurre alcuna motivazione alla richiesta di accesso, visto che al riguardo, vi è una presunzione legislativa che quanto richiesto sia necessario per l’espletamento del loro mandato amministrativo . Siamo dinanzi ad un diritto assai ampio, rispetto al quale gli uffici non possono pretendere di esercitare alcun tipo di controllo sulle richieste avanzate, perché ciò determinerebbe, una inedita ingerenza nelle modalità di svolgimento del mandato amministrativo .
Si aggiunga che la norma attributiva del potere richiede un requisito per l’esercizio dell’accesso: l’utilità. La giurisprudenza unanimemente interpreta tale concetto in maniera estensiva, nel senso che da esso non deriva alcuna limitazione al diritto di accesso dei consiglieri bensì ne discende l’estensione a qualunque documento amministrativo, informazione ritenuto dall’istante utile per l’espletamento del mandato.
Il diritto in questione, di ampissima portata, incontra dei limiti, precisati alla stessa giurisprudenza, relativi alla forma e alla modalità di esercizio, volti a “disciplinare l’accesso indiscriminato agli atti del comune” .
Infatti, conformemente a tale orientamento, il consigliere interessato deve, in primis, evidenziare il suo status; deve, poi, formulare le richieste in modo specifico e chiaro indicando in maniera dettagliata gli estremi identificativi degli atti che intende conoscere o, qualora siano ignoti tali estremi, individuare gli elementi che ne consentano l’identificazione . Si aggiunga che il consigliere con le sue istanze, da avanzare non oltre i limiti della proporzionalità e della ragionevolezza, non può abusare del diritto di informazione riconosciutogli, per perseguire interessi personali o per scopi meramente emulativi diretti ad intralciare il funzionamento degli uffici comunali . Ovviamente la sussistenza di tali caratteri deve essere vagliata attentamene e approfonditamente in concreto al fine di non introdurre surrettiziamente inammissibili limitazioni al diritto stesso.
I giudici, conformemente alle osservazioni di cui sopra, hanno ritenuto legittimo il diniego di accesso quando la relativa richiesta venga fatta, ad esempio, o per acquisire della documentazione palesemente non attinente al mandato, inutile all’attività di controllo e vigilanza sull’operato degli organi in quanto diretta o a soddisfare un interesse personale , o per porre in essere strategie ostruzionistiche o di paralisi dell’attività amministrativa attraverso istanze che comportino un eccessivo ed ingiustificato appesantimento per gli uffici comunali, o per esercitare un sindacato generalizzato sull’attività dell’amministrazione .
A tal proposito occorre segnalare la posizione della Corte dei Conti, espressa in due pronunce. Nella prima ha sostenuto che, essendo la norma sull’accesso chiara ed inequivocabile, l’eventuale diniego illegittimo configurerebbe un comportamento caratterizzato da colpa grave e, qualora da esso derivi la condanna del comune al pagamento delle relative spese di giudizio, sussisterebbe una responsabilità amministrativa ;nella seconda ha precisato che una “situazione di danno ingiusto” potrebbe sussistere ove risultasse effettivamente dimostrato che il diritto di accesso sia stato esercitato in contrasto con la previsione di legge, essendo i documenti acquisiti non utili alle finalità del suo mandato.
Infine altro aspetto da considerare riguarda l’impossibilità di addebitare il costo della copia e i diritti di visura e di ricerca al consigliere comunale che chieda di prendere visione di atti o documenti, in quanto l’esercizio del diritto di accesso attiene non al soddisfacimento di un interesse individuale e privato, bensì alla funzione pubblica di cui il richiedente è portatore . A tal proposito in una nota del Ministero dell’Interno viene affermata da un lato l'esigenza che le Pubbliche Amministrazioni curino gli adempimenti a loro carico, dotandosi di tutte le risorse umane e strumentali necessari all'assolvimento dei loro compiti e al fine di garantire il diritto di accesso dei consiglieri ; dall’altro il “generale dovere della pubblica amministrazione di ispirare la propria attività al principio di economicità incombe non solo sugli uffici tenuti a provvedere ma anche sui soggetti che richiedono prestazioni amministrative i quali, se appartenenti alla stessa amministrazione sono tenuti, cooperando lealmente tra loro, a modulare le proprie richieste in modo da contemperare i diversi interessi” .